De la crisis al surgimiento del papel
El presente ensayo dista de redundar en el concepto de la desmaterialización de los títulos valores, por el contrario pretende cuestionar a la misma como una etapa evolutiva dentro del derecho cartular tomando a Cesare Vivante como punto de partida, lo cual inducirá a deducir la dirección y destino de los valores desmaterializados en una economía globalizada.
La propia necesidad en el mercado ha sido siempre el desencadenante para la permanente y constante evolución de los títulos valores. Así, incluso su propio surgimiento se atribuye a la falta de dinamismo en el tráfico y en la circulación del dinero, pero sobre todo a esa ausencia de simplicidad en las negociaciones que ya hoy ha logrado una expansión globalizada y que por tanto su regulación constituye un objetivo primordial no solo para la economía si no también para el derecho comercial.
La respuesta jurídica, en un primer momento, se origina con la Teoría Cartular del Derecho de Cesare Vivante, allí se resalta la importancia de la integración del derecho en un documento, que ya Heinrich Einnert concebía como cosa en sus postulados, y a la formalidad del documento el cual requería ser escrito y firmado por el creador en un papel o cartón, en ese sentido el título o cosa además de probar el derecho lo representa, lo materializa, y lo encarna.
Sin embargo, la expansión de la económica y el desenfrenado impulso de la informática del siglo XX dieron origen a cuestionar la suficiencia del manejo de papeles, que si bien cumplen su rol circulatorio facilitando la movilidad de la riqueza, acarrean costos de manipulación y emisión, los cuales traducidos en términos de Coase significan costes de transacción para el sistema comercial. Entonces, la propia necesidad del mercado una vez más nos lleva a un estado de evolución, de la crisis del papel a la desmaterialización de los títulos valores; del carácter de documento “cosa”, al carácter de documento “soporte”.
No se puede afirmar que en el sistema nacional todos los títulos valores puedan ser objeto de desmaterialización, lo serán pues aquellos títulos emitidos en masa o en serie que tengan un carácter fungible; que bien el medio denomina valores mobiliarios, sin perjuicio de ello en nuestro país aún resulta facultativa y no obligatoria la desmaterialización de valores en el mercado, así el inciso 4 del artículo 2 de la Ley de Títulos Valores señala que la forma de representación de valores, sea en título o por anotación en cuenta, es una decisión voluntaria del emisor.
Pero cabe preguntarnos, en paralelo con nuestra realidad, cual es la situación de aquellos países en los que la desmaterialización ha sido efectiva como en Francia o Dinamarca, donde títulos como el cheque incluso estarían desmaterializados, y asimismo determinar cuales son los niveles de seguridad que ha garantizado el alejamiento de la circulación de un derecho patrimonial sobre un papel. Es evidente que un sistema desmaterializado disminuye los índices de pérdida, deterioro, destrucción e incluso falsificación de los títulos valores, además agiliza las transacciones y alcanza índices altos de ahorro y seguridad, pero vayamos más de la simple experiencia que se muestra en estos países.
Ahora bien, ubicar vacíos o desperfectos en un sistema que presta tantas ventajas resultaría algo inobjetable, sin embargo posicionémonos por un momento en la crisis financiera que acarreó la caída del sistema bursátil.
El negocio de las hipotecas constituye una campo abierto para la inversión ya no solo local (para EEUU) si no global, así las hipotecas subprime, altamente riesgosas por la calidad del prestamista con quien se celebra, empezaron a circular en el mercado bursátil en forma de paquetes a través de bonos, lo cual se vio con buenos ojos para invertir en la bolsa, pues el valor de la propiedad tendía a crecer. Sin embargo un régimen estricto sobre la propiedad exige la protección de la misma como potente capital, así los países se cubren de riesgos a fin de evitar que el valor de sus propiedades se pierda, y no solo el valor sino la certeza sobre la titularidad de la misma. En ese orden de ideas, Estados Unidos manejaba ordenadamente un sistema inestable, el carecer de un registro público para la determinación de la propiedad y las diversas afectaciones de la misma significa un riesgo constante en un país donde la propiedad inmueble es capital circulante.
Siendo Estados Unidos un país en el que el 70% de su economía se mueve en el medio bursátil, los bonos se negociaban en este medio, así su oferta empezó a aumentar cuando las casas empezaron a perder su valor o cuando se pudo constatar que si bien existía una garantía sobre un inmueble no se tenía ningún título sobre el mismo pues había sido objeto de diversas transferencias sin que mediara un registro sobre él, en ese sentido se estaba negociando con hipotecas sin valor. Países como Francia y Dinamarca, quienes mantenían inversiones en la Bolsa Americana devinieron conjuntamente con la crisis financiera global.
Un sistema desmaterializado evidentemente no funciona si no se encuentra respaldado por pilares de seguridad jurídica que afiancen la velocidad de las operaciones, por tanto; limitar a la buena fe de los particulares el contenido patrimonial de cada bono, acción o título que fuese desmaterializado, constituye un error si no hay certeza de su situación. En este caso concreto las hipotecas subprime se negociaban en el mercado sin saber que eran verdaderas bombas de tiempo.
No se postula que la crisis sea efecto de la desmaterialización de los títulos valores, se trata de resaltar la intensidad de las consecuencias de un mercado con defectos en un sistema desmaterializado.
Es evidente el fuerte cuestionamiento que se puede hacer respecto a los postulados de Vivante y el derecho cartular, el retorno a un sistema materializado no parece ser una idea tan descabellada en el imperio de lo relativo, si se piensa en dar medidas de seguridad no solo para el control de la propiedad como capital sino también para la circulación del dinero en un sistema que a la fecha genera tanta falta de confianza.
Diego Villanueva del Carpio