Análisis de la Desmaterialización de los Títulos Valores en razón a la Teoría Cartular
Con este ensayo quisiera hacer una consideración detenida en referencia al derecho comercial y en específico a las acciones en sí, es decir, darle la importancia debida. Los estudiantes universitarios, tenemos el privilegio de obtener conocimientos de una persona preparada, la cual nos instruye en determinado campo del derecho pero, ¿qué hay de las personas que no tienen esta posibilidad? Es por eso que al tener la oportunidad de escribir este pequeño ensayo, quisiera dirigirme a estas personas de una manera clara y sencilla, haciéndoles saber que el derecho comercial ocupa un lugar muy importante en sus vidas. Más de lo que se podrían imaginar.
¿Aún no les he convencido? Bueno, es lógico, quizá para lograr persuadirles de mi afirmación necesitaré decirles, por ejemplo, que desde la compraventa de mercaderías, al giro de un cheque a la orden, desde el contrato de seguro terrestre hasta la emisión de bonos de deuda; todo está ligado al ámbito comercial. Si se dirige con rumbo a su hogar en un microbús, esa empresa transportista realiza un acto comercial con usted (porte de pasajeros); por cada chocolate que usted coma al momento de leer este comentario hay por lo menos tres actos de comercio detrás.
Sin embargo, existen casos específicos en los que la actividad comercial no está ligada al quehacer diario del común de las personas, sino que pueden centrarse en el ámbito societario, y aterrizamos entonces, por ejemplo, en las Sociedades Anónimas Abiertas, cuya principal característica es la emisión y venta de Acciones en la Bolsa de Valores del cual surgen también temas y debates que si bien puede que hayan sido ya estudiados en el campo al que pertenecen, dan pie en esta oportunidad a analizar la naturaleza de estas acciones, las cuales se encuentran reguladas en la Nueva Ley de Títulos Valores y que presentan, dos características primordiales que los diferencian del cheque y de la letra de cambio -títulos valores mencionados anteriormente a manera de ejemplo- : el ser emitidos en forma masiva y el no ser materializados.
Debido al avance tecnológico y a las necesidades comerciales de un mundo moderno, ésta desmaterialización de los títulos valores surge entonces como complemento o innovación a la teoría cartular, conocida así por el término “cartular” o cartón, la cual se refiere a la necesidad de representación o incorporación de la precisión y contenido del derecho cambiario en una hoja o papel.
No obstante, queda la posibilidad que por Ley se conciba lo que en doctrina se conoce como las Ficciones Legales, que según mi opinión son aquellos hechos o situaciones jurídicas que no son ciertas en la realidad, pero que la Ley ha creado y atribuido cierta condición a fin de que puedan tener una armonía dentro de la normatividad en algún campo del Derecho. Por ejemplo, antes de que entre en vigencia la Ley de Garantía Mobiliaria, existía la ficción legal de considerar a un buque naviero como un bien inmueble, teniendo este la capacidad de movilización, sin embargo, en ese entonces la ley le confirió esa clasificación no por su naturaleza, sino únicamente con la finalidad de otorgarse en garantía y que este bien pueda ser pasible de ser hipotecado. Precisamente esta es la cuestión que planteamos en la presente reflexión.
Efectivamente, la Nueva Ley de Títulos Valores, Ley No. 27287 ha regulado los valores desmaterializados para que aquellos tengan los mismos efectos que los valores expresados en título, aunque los primeros deben anotarse en cuenta y deben ser registrados ante una Institución de Compensación y Liquidación de Valores (ICLV).
Ahora bien, surge la necesidad de hacer una observación respecto de los efectos de la desmaterialización. En ese sentido, cabe plantearse si estamos ante una simple modificación del soporte del derecho con el claro fin de darle mayor agilidad a las negociaciones, o si, por el contrario, se trata de una supresión radical del soporte mismo. Tradicionalmente se concebía que en los títulos valores, el derecho quedaba incorporado a un título o documento de papel, de modo tal que el derecho se materializaba, convirtiéndose en cosa mueble. Haciendo una revisión a los principios cartulares, nos damos cuenta que el derecho que se consigna en el título tiene como característica a la literalidad, que significa que los derechos que se acuerdan en el título valor deben surgir y existir en los términos que constan en el título; del mismo modo, en cuanto a lo que se refiere a la incorporación del derecho en el título, se plantea que al no existir documento, ¿Cómo puede ocurrir esta incorporación?.
Como respuesta a la anterior interrogante, Ramírez Villalobos en su obra “La crisis del Papel”, entiende que lo que ha desaparecido con la representación del derecho de crédito mediante la anotación en cuenta, específicamente por la exigencia de la agilidad deseada para el tráfico de los mismos, es la existencia de la incorporación del derecho a soporte alguno. Por lo tanto, no es dable configurar a las anotaciones en cuenta como una especie de título valor o como un simple mecanismo auxiliar en la transmisión o el ejercicio de los derechos incorporados a aquellos, cuando en realidad se trata de un concepto totalmente diferente, alternativo o sustitutivo del título valor. La desaparición del título determina que el derecho no tenga que materializarse, es decir, que sea en sí mismo un valor, un “derecho-valor”, según la doctrina alemana.
Por lo tanto, de aceptarse el concepto de título valor electrónico, éste vendría a considerarse como la creación de una relación cambiaria sobre una base, archivo o centro de proceso operado electrónicamente sin necesidad de que repose o deba convertirse en un soporte de papel o similar, dado que su existencia, circulación, garantía o ejecución se cumplirán efectuando una simple referencia o clave técnica.
Entonces la problemática también se basa en que se crearía un derecho valor que se independiza del papel. En tal caso son dos cosas distintas el papel valor y el derecho valor: el papel valor es el que incorpora un derecho y circula con el papel y el otro es en el cual el derecho tiene aptitud circulatoria autónoma. En principio parecería que son dos cosas distintas ya que, en primer lugar, no tenemos la necesidad de un documento en el cual se produzca la incorporación de un derecho; parecería que tampoco habría legitimación, ya que no hay posesión. No obstante, si bien no hay un papel sí existe un registro del acto humano, que es el soporte, por lo que no hay necesidad de que haya papel pero sí de que haya una creación del instrumento, tal es el caso de los Certificados de Acciones.
En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Títulos Valores hubo un notorio interés por encontrar una denominación que sea más apropiada para la realidad actual, la cual transcribo:
“Así, habiéndose identificado lo materializado con el título (papel) y lo desmaterializado (sin papel, electrónico) con un mero registro en cuenta, resulta impropio seguir denominando “Títulos” valores a esta categoría de documentos comerciales que no siempre tienen una representación materializada. Por ello, se propone que los títulos valores con aptitud o posibilidad de circulación o transmisión, a los que en la doctrina y legislación comparada se viene denominando “valores negociables”, tenga esta misma denominación genérica y que, a su vez, puedan constituir valores en “título” (cuando el valor sea materializado o tenga soporte papel) y valor “con representación por anotación en cuenta” (cuando el valor tenga soporte electrónico o conste en un registro).”
Me parece que la forma como está planteada la cuestión en la Ley de Títulos Valores, la anotación en cuenta (y por tanto, la desmaterialización) rige para los valores mobiliarios emitidos en masa. La razón principal de esta decisión radica en que para los títulos singulares no existe el elemento de fungibilidad ni la posibilidad de administración por un sistema de depósito. No está demás recordar que uno de los requisitos para que un valor desmaterializado tenga los efectos de un valor material es que este registrado en una ICLV y para una eficiente administración de los registros informáticos, los títulos deben perder su individualidad, es decir deben ser fungibles.
De acuerdo a lo expresado anteriormente, la Ley de Títulos Valores regula tanto a los títulos físicos como a los desmaterializados, porque la única diferencia relevante entre ellos es el soporte utilizado, que no altera su naturaleza jurídica ni económica, en tanto cumplan con los requisitos previstos que ya se han mencionado.
Habiendo hecho esta aclaración con ayuda de la doctrina y de un razonamiento lógico, cabría hacer unas últimas preguntas al legislador respecto a la desmaterialización de los títulos valores: ¿Se aplican solamente a los títulos individuales o a aquellos que se emiten en masa?. ¿Sería posible la desmaterialización de un cheque o de una letra de cambio entonces? Lamentablemente, la norma presenta defectos al no mencionar una definición explícita del término desmaterialización y esto último no sólo en esta rama del Derecho: es común que nuestros legisladores generen estos vacíos y defectos. En este ensayo he ofrecido una primera aproximación a este término que es nuevo en la doctrina y que debe ser objeto de discusión porque a través del artículo 2 de la Ley de Títulos Valores (Ley Nº 27287) por primera vez se incorpora en nuestra legislación el término desmaterialización, aunque, como hemos afirmado, sin mencionarse una definición explícita.
Marisol Flores Berrocal